Newsletter August 2022

Bei Beschaffungen der öffentlichen Hand (Submissionen) müssen die anbietenden Unternehmungen gelegentlich Selbstdeklarationen einreichen, beispielsweise, dass sie die Arbeitsschutzbestimmungen einhalten. Die Vergabestelle und Gerichte dürfen sich grundsätzlich darauf verlassen, müssen bei gegenteiligen Anhaltspunkten die Angaben jedoch überprüfen und den Sachverhalt vollständig feststellen. Das bestätigte das Bundesgericht wieder einmal (Urteil 2C_159/2021 vom 11. Mai 2022).

Die Vergabebehörde hatte entschieden, mit einer Arbeitsgemeinschaft ARGE den Vertrag abzuschliessen. Dagegen erhob die zweitplatzierte A._AG Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beanstandete unter anderem, die ARGE habe die Selbstdeklaration zur Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt. Das Verwaltungsgericht erkundigte sich daraufhin bei der Paritätischen Landeskommission der zuständigen Branche (PLK), ob gegen die C._AG, Mitglied der ARGE, ein Verfahren eingeleitet worden sei. Die PLK bestätigte dies.

Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde dennoch ab. Es beurteilte das Angebot der ARGE als vollständig und gemäss der Ausschreibung. Die Vergabebehörde habe nicht an der Selbstdeklaration zweifeln müssen. Die, soweit ersichtlich, erst während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens laufende Lohnbuchkontrolle der PLK bei der C._AG stellte keinen hinreichenden Anhaltspunkt dar, dass die Selbstdeklaration falsch wäre.

Die A._AG zog dieses Urteil vor Bundesgericht. Sie brachte vor, gegen die C._AG sei vor der PLK ein Verfahren hängig. Sie habe in mindestens vier Fällen die Mindestlohnvorschriften missachtet. Die PLK habe dem Verwaltungsgericht die Hängigkeit eines Verfahrens gegen die C._AG bestätigt. Es habe bei der PLK jedoch nicht nachgefragt und auch sonst keine weiteren Abklärungen getroffen. Auf die eingereichten Beweismittel (Lohnabrechnungen) sei das Gericht gar nicht eingegangen. Das Verwaltungsgericht entgegnete, Ermittlungen der PLK und ein allfälliger Verdacht würden nicht ohne Weiteres Zweifel an der Selbstdeklaration wecken.

Das Bundesgericht gab der A._AG recht und kritisierte das Verwaltungsgericht. Dessen Vorgehen stehe im Widerspruch zum Anspruch der Parteien, dass deren Argumente gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und – soweit relevant - in der Entscheidfindung berücksichtigt werden. Es greife zu kurz, wenn das Verwaltungsgericht meine, die Vergabebehörde habe bei einer bloss hängigen Lohnbuchkontrolle von der Richtigkeit der Selbstdeklaration ausgehen dürfen. Das Gericht dürfe sich nicht darauf beschränken, lediglich zu überprüfen, ob die Vergabebehörde im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung Anhaltspunkte gehabt habe, die gegen die Einhaltung der Arbeitsbedingungen durch die C._AG gesprochen hätten. Vielmehr hätte es die Selbstdeklaration sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht eigenständig prüfen müssen. Dies gelte insbesondere, weil die A._AG fundiert geltend gemacht hatte, die C._AG habe vier Mal gegen die Arbeitsbedingungen verstossen.

Das Urteil bestätigt also, dass Selbstdeklarationen ein gewisses Vertrauen geniessen. Dieses endet jedoch bei gegenteiligen Anhaltspunkten. Diesfalls muss die Vergabestelle der Sache nachgehen und eigene Abklärungen treffen. Das gilt umso mehr für ein kantonales Gericht in einem Beschwerdeverfahren. Je konkreter die Behauptungen der Parteien, und allenfalls dazu vorgelegte Beweise sind, umso mehr schwindet das Vertrauen in Selbstdeklarationen und müssen Abklärungen getroffen werden. Andernfalls steigt das Risiko markant an, dass der Entscheid aufgehoben wird, weil der Sachverhalt nicht genügend abgeklärt worden ist.

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Per 1. Juli 2022 ist der neue § 51 Abs. 1^bis BauV in Kraft getreten. Er verlangt, dass Baugesuchspläne vermasst mit Angabe des Massstabs und vorzugsweise mit Darstellung des Massstabsbalkens einzureichen sind. Wir zeigen die Hintergründe der Verordnungsänderung und die Auswirkungen auf die Praxis auf.

Das Baugesuch muss die für die Beurteilung notwendigen Begründungen, Unterlagen und Pläne enthalten (§ 51 Abs. 1 BauV). Gestützt auf die Baugesuchsunterlagen muss es möglich sein, die Einhaltung der Bauvorschriften zu überprüfen. Damit das Recht korrekt angewendet werden kann, muss sich aus den Plänen somit eindeutig ergeben, ob bspw. die Gesamthöhe, die Grenzabstände oder die Ausnützungsziffer eingehalten werden. Selbstredend müssen die Baugesuchspläne massstabgetreu sein, wobei der Situationsplan in der Regel im Massstab 1:500 und die Grundriss- und Fassadenpläne sowie die Schnitte im Massstab 1:100 dargestellt werden.

Das Bundesgericht hält im Urteil 1C_233/2021 vom 5. April 2022 fest, dass die Kantone oder Gemeinden unter dem Eindruck von Art. 5 Abs. 1 RPG auch bei Um- und Aufzonungen für einen angemessenen Ausgleich erheblicher Vorteile sorgen müssen. Es bestätigt damit seine Rechtsprechung (BGE 147 I 225).

Das Bundesrecht bestimmt seit jeher, dass das kantonale Recht für erhebliche Vorteile, die durch Nutzungsplanungen entstehen, einen angemessenen Ausgleich festlegt (Art. 5 Abs. 1 RPG). Seit 1. Mai 2014 ist der Ausgleich von Planungsvorteilen in Art. 5 Abs. 1^bis–Abs. 1^sexies RPG näher definiert. Gleichzeitig ist Art. 38a Abs. 4 und 5 RPG in Kraft getreten. Danach haben die Kantone innert fünf Jahren den Ausgleich von Planungsvorteilen zu regeln, widrigenfalls seit 1. Mai 2019 keine neuen Bauzonen mehr ausgeschieden werden dürfen. Der Bundesgesetzgeber hat also dafür gesorgt, dass die Kantone dem zwar schon lange geltenden, vor dem 1. Mai 2014 aber nur gerade von einer Handvoll Kantonen umgesetzten Art. 5 Abs. 1 RPG Rechnung tragen.

Seit Inkrafttreten von Art. 5 Abs. 1^bis–Abs. 1^sexies RPG sind in der Lehre unterschiedliche Punkte strittig. Das Bundesgericht klärt diese strittigen Fragen nach und nach.

Umstritten ist im Schrifttum insbesondere das Verhältnis zwischen Art. 5 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1^bis Satz 3 RPG. Während Art. 5 Abs. 1 RPG verlangt, dass das kantonale Recht einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Planungsvorteile vorsieht, hat das kantonale Recht nach Art. 5 Abs. 1^bis Satz 3 RPG den Ausgleich so auszugestalten, dass mindestens Mehrwerte bei neu und dauerhaft einer Bauzone zugewiesenem Boden ausgeglichen werden. Vom Wortlaut her gebietet Art. 5 Abs. 1^bis Satz 3 RPG also lediglich bei Neueinzonungen zwingend einen Mehrwertausgleich, wohingegen Art. 5 Abs. 1 RPG auch für Um- und Aufzonungen, die einen erheblichen Mehrwert herbeiführen, einen Ausgleich verlangt.

Im Urteil 1C_233/2021 vom 5. April 2022 äussert sich das Bundesgericht wiederholt zum Verhältnis von Art. 5 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1^bis Satz 3 RPG. Anlass war Art. 1 Abs. 2 Satz 2 des Reglements über die Mehrwertabgabe (MWAR), den der Gemeinderat der Berner Gemeinde Meikirch den Stimmberechtigten zur Annahme vorgelegt hatte. Die Bestimmung sah vor, dass bei Umzonungen (z.B. Zone für öffentliche Nutzung in Wohnzone) und Aufzonungen (z.B. Wohnzone W1 in Wohnzone W2) keine Abgaben erhoben werden. Das Bundesgericht hält an seiner in BGE 147 I 225 vorgenommenen Auslegung von Art. 5 Abs. 1 RPG trotz Kritik in der Lehre fest. Die Bestimmung verlange von den Kantonen, dass diese auch bei Um- und Aufzonungen für einen angemessenen Ausgleich erheblicher Vorteile sorgen (E. 3). Art. 1 Abs. 2 Satz 2 MWAR verletze Art. 5 Abs. 1 RPG (E. 4.1). Das Bundesgericht lädt den Kanton Bern und die Gemeinde Meikirch ein, Art. 5 Abs. 1 RPG umzusetzen und namentlich bei der Auswahl der Ausgleichsmittel insbesondere dem Rechtsgleichheitsgebot und Willkürverbot Rechnung zu tragen (E. 4.2–4.4).

In BGE 147 I 225 hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass die Vertragslösung nicht das einzige Mittel sein dürfe, um bei Um- oder Aufzonungen entstehende erhebliche Mehrwerte auszugleichen. Dem Gemeinwesen müsse in denjenigen Fällen, wo der Mehrwert nicht vertraglich ausgeglichen werden könne, die Möglichkeit offenstehen, den Mehrwert einseitig hoheitlich, sprich auf dem Verfügungsweg, abzuschöpfen. Alles andere verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot (E. 4.8).

Im Kanton Aargau leisten Grundeigentümerinnen und -eigentümer, deren Grundstücke in eine Bauzone eingezont werden, eine Abgabe von 20 % des Mehrwerts (§ 28a Abs. 1 Satz 1 BauG; einschränkend § 1 MWAV). Der Einzonung gleichgestellt ist die Umzonung im Baugebiet, wenn das Grundstück vor der Umzonung in einer Zone liegt, in der das Bauen verboten oder nur für öffentliche Zwecke zugelassen ist (§ 28a Abs. 1 Satz 2 BauG). Die Gemeinden können den Abgabesatz auf höchstens 30 % erhöhen und in verwaltungsrechtlichen Verträgen Leistungen vereinbaren, die den Ausgleich anderer Planungsvorteile bezwecken (§ 28a Abs. 2 BauG). In Anbetracht der Systematik der genannten Bestimmungen sind mit «anderen Planungsvorteilen» Vorteile gemeint, die entstehen, wenn sich die Nutzungsmöglichkeiten eines Grundstücks beispielsweise durch die Umzonung von einer Kern- in die Wohn- und Gewerbezone, durch die Aufzonung von der Wohnzone W2 in die Wohnzone W3 oder durch einen Gestaltungsplan verbessern. Gemäss § 28a Abs. 2 BauG können die Aargauer Gemeinden die damit einhergehenden Mehrwerte zwar ausgleichen; indes besteht diese Möglichkeit lediglich gestützt auf verwaltungsrechtliche Verträge. Nach dem Wortlaut von § 28a Abs. 2 BauG dürfen also keine Gemeindereglemente erlassen werden, die es erlauben, den Ausgleich anderer Planungsvorteile einseitig hoheitlich zu verfügen.

Die im Kanton Aargau in § 28a Abs. 1 und 2 BauG festgelegte Ausgangslage widerspricht Art. 5 RPG; vorausgesetzt, man folgt der bundesgerichtlichen Auslegung, die von namhaften Stimmen in der Lehre stark kritisiert wird. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Aufzählung der in § 28a Abs. 2 BauG genannten Ausgleichsmittel – genannt wird ausschliesslich der verwaltungsrechtliche Vertrag – abschliessend zu verstehen ist.

Ungeachtet der Frage, ob die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu diesem Streitpunkt unter dem Eindruck des Rechtsgleichheitsgebots im Ergebnis richtig ist oder nicht, fällt auf, dass sich das Bundesgericht in den genannten Urteilen kaum mit dem Willen des Bundesgesetzgebers auseinandergesetzt hat. Um den Willen des Gesetzgebers zu eruieren, müssen wohl nicht einmal die Gesetzesmaterialien herangezogen werden. Der gesetzgeberische Wille ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1^bis Satz 3 RPG doch sehr deutlich. Die Bundesgerichtsurteile lassen sich mit dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1^bis Satz 3 RPG nicht vereinbaren. Das jüngste Urteil hat in Bundesbern denn auch für erhebliches Kopfschütteln gesorgt. Das letzte Kapital ist in dieser Sache nicht geschrieben.

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In älteren Eigentumswohnungen ist Trittschall ein häufiges Problem. Privatrechtliche Klagen sind teuer und riskant. Ist der öffentlich-rechtliche Weg einer Immissionsbeschwerde möglich? Das Bundesgericht hatte sich damit in einem Entscheid vom 13. Januar 2022 zu beschäftigen (BGer 1C_245/2021 vom 13. Januar 2022).

Ob im Stockwerkeigentum oder in einem Mietshaus: Trittschallgeräuschen treten häufig auf. In Neubauten werden Trittgeräuschen meist mit einem «schwimmenden» Unterlagsboden verhindert, der keine feste Verbindung mit anderen Bauteilen haben darf. Gerade bei älteren Wohnungen ohne Trittschallisolation durch einen Unterlagsboden sind Immissionen durch Trittschall jedoch häufig. Solche Immissionen werden vielmals dann störend, wenn in der angrenzenden Wohnung bauliche Veränderungen vorgenommen werden. Wird z.B. ein bestehender Teppichboden durch einen Parkettboden (ohne schallisolierende Schicht) ersetzt, können störende Geräusche entstehen. Meist werden Bewohner nicht nur den eigentlichen Trittschall belästigt, sondern auch durch andere Raumgeräusche. Dasselbe kann passieren, wenn Umbauten zu Schallbrücken führen. Findet sich im Gespräch keine Lösung für die Behebung der störenden Immissionen, stellt sich die Frage, ob anstelle einer privatrechtlichen Klage eine Immissionsbeschwerde bei der Gemeinde möglich ist.

Ist der Gemeinderat dafür zuständig? Zumindest im Kanton Aargau ist dies häufig der Fall. Zuständig für den Vollzug der Vorschriften betreffend Lärmschutz bei ortsfesten Anlagen sowie bei beweglichen Geräten und Maschinen ist im Kanton Aargau nämlich der Gemeinderat (vgl. § 30 Abs. 3 lit. a des kantonalen Einführungsgesetzes zur Bundesgesetzgebung über den Schutz von Umwelt und Gewässern, EG UWR). Er nimmt Immissionsklagen und Beanstandungen der Bevölkerung wegen Verstössen gegen das Umweltrecht entgegen und entscheidet in seinem Zuständigkeitsbereich (§ 30 Abs. 4 EG UWR). Immissionsklagen werden auch als Immissionsbeschwerden oder Immissionsanzeigen genannt, der Inhalt ist stets derselbe: Es wird vorgebracht, dass das Umweltschutzrecht nicht eingehalten werde.

Muss sich die Gemeinde mit dem Trittschall in einer Wohnung beschäftigen? Unter Umständen schon. Es handelt sich um eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Wer nämlich ein Gebäude erstellen will, das dem längeren Aufenthalt von Personen dienen soll, muss gemäss Art. 21 Abs. 1 des Umweltschutzgesetzes (USG) einen angemessenen baulichen Schutz gegen Aussen- und Innenlärm sowie gegen Erschütterungen vorsehen.

Das wird in Art. 32 der Lärmschutz-Verordnung (LSV) konkretisiert. Gemäss Art. 32 Abs. 1 LSV hat der Bauherr eines neuen Gebäudes dafür zu sorgen, dass der Schallschutz bei Aussenbauteilen und Trennbauteilen lärmempfindlicher Räume sowie bei Treppen und haustechnischen Anlagen den anerkannten Regeln der Baukunde entspricht. Gemäss Art. 47 Abs. 3 LSV gelten Gebäude als neu, wenn die Baubewilligung bei Inkrafttreten des USG (am 1. Januar 1985) noch nicht rechtskräftig war.

Als anerkannte Regeln der Baukunde gelten insbesondere die Mindestanforderungen nach der SIA-Norm 181 des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins. Im Baugesuch müssen die Trennbauteile lärmempfindlicher Räume (und Aussenbauteile) sowie die Nutzung der Räume angegeben werden (Art. 34 Abs. 1 LSV).

Derzeit gilt die SIA-Norm 181 «Schallschutz im Hochbau»  (SN 520 181), Ausgabe 2020, als anerkannte Regel der Baukunde. Diese ersetzt die zuvor geltende SIA-Norm 181, Ausgabe 2006 (und diese wiederum die frühere Fassung von 1988).

Das bedeutet zusammengefasst, dass der Schallschutz bei Trennbauteilen (wie Innenwände, Decken und Türen) lärmempfindlicher Räume sowie bei Treppen und haustechnischen Anlagen den Mindestanforderungen der Norm SIA 181 genügen muss, falls das Gebäuden ab dem 1. Januar 1985 bewilligt wurde (massgebend ist die Rechtskraft der Baubewilligung). Mit anderen Worten haben Gebäude, die vor dem 1. Januar 1985 rechtskräftig bewilligt wurden, den Anforderungen der Norm SIA 181 auch heute nicht zu genügen.

Was gilt bei einem Umbau, Ersatz oder Neueinbau von Trennbauteile, Treppen und haustechnische Anlagen? Sofern solche Umbauten nach dem 1. Januar 1985 (Inkrafttreten USG) erfolgte, haben diese die Mindestanforderungen der Norm SIA 181 zu beachten.

Welche Fassung der Norm SIA 181 ist für die Beurteilung massgebend? Diejenige Fassung, die im Zeitpunkt der baulichen Massnahmen (Umbau, Ersatz oder Neueinbau von Trennbauteile) galt. Auf einen Einbau eines Parkettbodens auf einem Trennbauteil (z.B. Boden zur darunterliegenden Wohnung) im Jahr 2002 ist somit die Norm SIA 181 in der Fassung von 1988 anzuwenden. Erfolgte dieser Einbau erst 2017, kommt die Fassung 2006 der Norm SIA 181 zur Anwendung.

In dem vom Bundesgericht zu entscheidenden Fall gelangte ein betroffener Wohnungseigentümer mit einer Immissionsbeschwerde an den Gemeinderat. Betroffen war eine Wohnung in einem 1978 bewilligten und erstellten Gebäudes. Es handelt sich somit nicht um ein neues Gebäude, womit der Gemeinderat die Immissionsbeschwerde hätte abweisen können (weil bei der Bewilligung des Gebäudes das USG und die LSV noch nicht in Kraft waren).

Der Beschwerdeführer machte aber geltend, dass 2002 ein Plattenbelag auf einem Trennbauteil eingebaut worden sei. Dies führte dazu, dass gemäss Art. 32 Abs. 3 LSV die Mindestanforderungen der Norm SIA 181 in der Fassung von 1988 zur Anwendung gelangten. Einen späteren Umbau in den Jahren 2017/2018 an Trennbauteilen verneinte das Bundesgericht. Die neuere Fassung der Norm SIA 181 aus dem Jahr 2006 war deshalb nicht anwendbar.

Das Bundesgericht erwog weiter, dass das umweltrechtliche Vorsorgeprinzip (Art. 11 Abs. 2 USG), das eine Lärmbegrenzung unabhängig von der bestehenden Belastung vorschreibt, nur für «Emissionen» von Lärm und Erschütterungen gelte und daher im Anwendungsbereich von Art. 21 LSV, welcher den baulichen Schallschutz regelt, nicht anwendbar sei.

Zusammenfassend zeigt der Entscheid des Bundesgerichts, dass der Weg über eine öffentlich-rechtliche Immissionsbeschwerde bei störendem Trittschall bei nach dem 1. Januar 1985 bewilligten Gebäuden und bei späteren baulichen Massnahmen (im Sinne von Art. 32 ff. LSV) möglich ist und dass sich die Gemeinden zumindest beim Vorliegen eines «neuen Gebäudes» mit entsprechenden Immissionsbeschwerden beschäftigen müssen.

Der Gemeinderat muss den Sachverhalt ermitteln (§ 17 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRPG-AG): Dazu gehört namentlich, das Datum der Rechtskraft der Baubewilligung und den Umfang und den Ausführungszeitpunkt von allfälligen Erneuerungs- und Umbauarbeiten abzuklären. Um in Erfahrung zu bringen, ob die Mindestanforderungen der Norm SIA 181 eingehalten sind, steht dem Gemeinderat u.a. das Recht zu, zur Ermittlung des Sachverhalts notwendige Expertisen anzuordnen (vgl. § 24 Abs. 1 lit. d VRPG). Danach ist die Verhältnismässigkeit von allfälligen Massnahmen zu prüfen (Art. 32 Abs. 3 Satz 2 LSV). Die Kosten eines allfälligen Gutachtens sind den Parteien aufzuerlegen, soweit ihr Interesse an der Sache dies rechtfertigt (§ 31 Abs. 4 Satz 2 VRPG). Insbesondere ist die (teilweise) Belastung des Lärmverursachers rechtmässig (AGVE 2019 S. 349).

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