Newsletter September 2023

Seit 1. September 2023 ist MLaw Michèle Bächli Teil unseres Teams und wir freuen uns sehr, sie in unserer Kanzlei begrüssen zu dürfen. Sie unterstützt Sie in Zukunft gerne bei Ihren Anliegen in Sachen allgemeines Verwaltungsrecht, Gemeinderecht, Planen, Bauen und Umweltschutz.

Michèle Bächli war nach ihrer Verwaltungslehre seit 2007 vorerst drei Jahre als Gemeindeschreiber-Stellvertreterin in Waltenschwil und anschliessend bis 2020 als Gemeindeschreiberin und Verwaltungsleiterin in Scherz bzw. nach dem Gemeindezusammenschluss ab 2018 in Lupfig tätig. Nebenbei schloss sie 2017 das Studium in Rechtswissenschaften an der Universität Luzern mit dem Titel Master of Law (MLaw) ab. Nach einem einjährigen Praktikum in der Advokatur ist sie seit 2022 teilzeit als Projektleiterin Gründung und Aufbau bei der interkommunalen Anstalt Werkhof Birrfeld angestellt. 2023 wurde sie als Rechtsanwältin patentiert.

Während ihrer langjährigen Tätigkeit in Aargauer Gemeinden konnte Michèle Bächli vertiefte Kenntnisse über politische und organisatorische Abläufe der öffentlichen Verwaltung erwerben. Inbesondere verfügt sie über grosse Erfahrung im allgemeinen Verwaltungs- und im Gemeinderecht (Verwaltungshandeln, kommunale und interkommunale Zusammenarbeit, Personalrecht, Abgaben usw.).

Michèle Bächli verbringt ihre Freizeit gerne auf Reisen und in der Natur. Sie ist nebenamtlich Mitglied des Verwaltungsrates der Sportpark Bünzmatt AG, Wohlen, Präsidentin des Verwaltungsrates des Werkhofes Birrfeld, Lupfig, und Mitglied des Vorstandes des Trägerverein Bünzpark (altersgerechtes Wohnen), Waltenschwil.

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Auch dieses Jahr durften wir 150 Teilnehmende an unserer Veranstaltung «Baurecht für Gemeinden» zur Weiterbildung und zum Austausch begrüssen.

Am 6. September 2023 organisierte Pfisterer Fretz Munz Rechtsanwälte die dritte Weiterbildungsveranstaltung «Baurecht für Gemeinden» für Bauverwaltungen, Mitglieder von Gemeinderäten, Gemeindeschreiber und Gemeindeschreiberinnen sowie Ingenieurbüros.

Nach der Begrüssung durch Dr. Lukas Pfisterer setzte sich Christian Munz mit der Bedeutung von Schattendiagrammen in der Praxis und Rechtsprechung auseinander und zeigte auf, dass das Thema Schattenwurf laufend an Bedeutung verliert.

Michael Fretz, Rahel Schneider und Roberto Lüthi referierten zum Thema Baukontrollen und zeigten auf, wie unterschiedlich dieses Thema in der Praxis gehandhabt wird. Giulia Spirig erläuterte die rechtlichen Aspekte des kantonalen Bauentscheids und wie Bauherren und Planer damit umgehen können.

Dr. Michael Pletscher beleuchtete verschiedene Probleme bei Erschliessungsabgaben. Michael Fretz und Michèle Bächli beantworteten in der Folge baurechtliche Praxisfragen und Architekt Bertram Ernst sprach über die aktuellen Herausforderungen im Denkmalschutz und Lösungsansätze bei komplexen Bauprojekten.

Die Themen reichten von technischen Aspekten bis hin zu rechtlichen Fragen. Die Teilnehmenden nutzten die Chance, Fragen zu stellen und Meinungen auszutauschen. Sie erhielten wertvolle Einblicke in aktuelle Entwicklungen und Herausforderungen im öffentlichen Baurecht. Es entstand ein aktiver Ausstauch unter den Teilnehmenden und Referenten und Referentinnen während der einzelnen Referate, in der Kaffeepause und am anschliessenden Apéro. Die Vielfalt der Referierenden und die Möglichkeit zum interdisziplinären Austausch trugen dazu bei, dass die Teilnehmenden mit neuen Erkenntnissen und Anregungen nach Hause gingen.

Wir freuen uns bereits auf unseren Anlass im 2024!

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Der Gefahr durch Oberflächenabfluss bei besonders starken Regenfällen ist durch geeignete Schutzmassnahmen entgegenzutreten. Die neue Bestimmung der Bauverordnung verlangt entsprechende Nachweise und verbietet nachteilige Auswirkungen auf Nachbarn.

Unter Oberflächenabfluss versteht man den Anteil des Regenwassers, der beispielsweise bei besonders starken Regenfällen auf der Geländeoberfläche zu einem Gewässer oder zu einer Mulde hin abfliesst und sich dort sammelt. Ein grosser Teil der Hochwasserschäden geht nicht auf Fliessgewässer, sondern auf oberflächlich abfliessendes Regenwasser zurück. Der Bund hat dazu die elektronisch verfügbare Gefährdungskarte Oberflächenabfluss entwickelt (www.bafu.admin.ch/oberflaechenabfluss). Sie zeigt die potenziell durch Oberflächenabfluss gefährdeten Gebiete und die dort zu erwartenden klassierten Fliesstiefen im Massstab 1:12'500 auf.

Die Gefährdungskarte Oberflächenabfluss hat keine Rechtsverbindlichkeit. Sie verfügt lediglich über hinweisenden Charakter. Die Kantone können jedoch die Gefährdungskarte in ihr Geoportal integrieren und die Verbindlichkeit der Gefährdungskarte selbst festlegen. Sie können beispielsweise bestimmen, dass im Baubewilligungsverfahren Hinweise auf bekannte Naturgefahren in die Beurteilung eines Baugesuches einzubeziehen und bei Bedarf zusätzliche Abklärungen oder Nachweise zu verlangen sind.

Im Kanton Aargau hält § 36c BauV unter dem Titel «Schutz vor Hochwasser» fest, dass für Bauten und Anlagen in durch Hochwasser oder Oberflächenabfluss gefährdetem Gebiet nachzuweisen ist, dass angemessene Schutzmassnahmen getroffen werden. Abflusswege und -höhen des Wassers dürfen nicht so beeinflusst werden, dass sich für Dritte nachteilige Auswirkungen ergeben. Damit hat die Gefährdung durch Oberflächenwasserabfluss Eingang in die Gesetzgebung des Kantons Aargau gefunden. Die Bestimmung stützt sich auf die Kompetenz des Regierungsrats, die Anforderungen an Bauten in Bezug auf die Sicherheit vor Naturgefahren zu regeln (§ 52 Abs. 3 BauG).

Der Gefährdung durch Oberflächenabfluss muss angemessen Rechnung getragen werden. Das bedeutet, dass bei einem Baugesuch abzuklären ist, ob es Hinweise auf eine Überschwemmungsgefährdung der Parzelle durch bekannte Schäden oder Erfahrungen mit Oberflächenwasserabfluss bei Starkregen gibt. Bestehen solche Hinweise oder Erfahrungen, kann vom Bauherr der Nachweis für angemessene Schutzmassnahmen verlangt werden. Weiter hat er den Nachweis zu erbringen, dass die Abflusswege des Wassers für Nachbarn nicht nachteilig verändert werden.

Laut den Erläuterungen zur BauV-Änderung vom 25. August 2021, S. 15, sollen Niederschlagsereignisse nur berücksichtigt werden müssen, wenn dazu bereits entsprechende Dokumentationen bestehen. Die Bauherrschaft soll nicht verpflichtet werden, solche Dokumentationen (durch ein Gutachten) selber erstellen zu lassen. Das erscheint uns im Regelfall angemessen. Denn in der Gefährdungskarte dargestellt sind diejenigen Flächen, die bei seltenen bis sehr seltenen Niederschlagsereignissen durch Oberflächenabfluss potenziell betroffen sind (Wiederkehrperiode > 100 Jahre). Bei diesen Flächen bestehen somit bereits Gefährdungshinweise, weshalb keine weiteren Gutachten zu erstellen sind. Bestehen keine Hinweise in der Gefährdungskarte und liegen auch keine Erfahrungen mit Oberflächenwasserabfluss bei Starkregen für das Gebiet vor, erscheint es nachvollziehbar, dass die Bauherrschaft nicht zur Erstellung von weiteren Dokumentationen verpflichtet werden darf.

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Bei Baugesuchen stellt sich häufig die Frage, was genau Gegenstand einer früher erteilten Baubewilligung ist. Was trivial scheint, kann ziemlich knifflig werden: Gilt der Text der Baubewilligung? Der bewilligte Plan? Ist die Bauherrschaft beweispflichtig? In einem Entscheid vom 24. August 2022 beantwortet der Regierungsrat diese Fragen.

Im Entscheid des Regierungsrats (RRB Nr. 2022-001019) stellte sich die Frage, ob eine nachträgliche Baubewilligung für einen 1979 errichten Holzschopf (der seither zum unterkellerten Wohnhausanbau umgebaut wurde) und einen aufgeschütteten Gartensitzplatz in der Landwirtschaftszone zu Recht verweigert wurde.

Der Regierungsrat erinnerte in diesem Entscheid an die folgenden Grundsätze:  

• ausserhalb eines Toleranzbereichs ist jede bauliche oder nutzungsmässige Änderung an einer Baute oder Anlage, die nicht bewilligt worden ist, ist formell baurechtswidrig, ausser sie untersteht keiner Bewilligungspflicht;
• für die Beurteilung, ob eine Abweichung vom bewilligten Zustand vorliegt, sind der Inhalt der erteilten Baubewilligung einschliesslich der Nebenbestimmungen sowie die genehmigten Pläne massgebend;
• soweit zwischen dem Text der Bewilligung und den Plänen Unklarheiten bestehen, kommt den Plänen Vorrang zu;
• Bauarbeiten, die nicht aus den genehmigten Plänen hervorgehen, gelten als nicht bewilligt;
• es ist Sache der Bauherrschaft, diese Vermutung (also, dass Bauarbeiten nicht bewilligt sind) zu zerstören (Urteil des Bundesgerichts 1A.40/2005, E. 6.1.1 vom 7. September 2005); mit anderen Worten muss die Bauherrschaft aufzeigen, dass die bestehenden Bauten aus den bewilligten Plänen hervorgehen.

Dasselbe hat das Bundesgericht bereits früher festgehalten. Im Urteil 1C_283/2017 vom 23. August 2017 hatte das Bundesgericht zu beurteilen, in welchem Umfang die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (im konkreten Fall der Rückbau eines zu Bürozwecken umgenutzten Lagerraums) zu erfolgen hat. Das Bundesgericht stellte fest, der Beschwerdegegner trage die Folgen der Beweislosigkeit, wenn nicht mehr geklärt werden könne, ob bestimmte Elemente (im konkreten Fall ein WC und eine Holzofenheizung) schon vor dem Umbau vorhanden waren (unter Hinweis auf ein Urteil 1C_283/2017 vom 23. August 2017 E 4.2).

Im vorliegenden Entscheid des Regierungsrats waren die Abweichungen des beurteilten Holzschopfs zum 1979 bewilligten Zustand erheblich. Da die Bauherrschaft den Nachweis nicht erbringen konnte, dass der aktuelle Zustand bewilligt war, wurde die Tolerierung, das heisst das Belassen «auf Zusehen hin», durch die Vorinstanz vom Regierungsrat als «grosszügig» und nicht zu beanstanden beurteilt.

Zum Gartensitzplatz hielt der Regierungsrat fest, dass sich weder die Ausführung mit Pflastersteinen noch dessen Umfassung mit einer Mauer aus der Baubewilligung, der kantonalen Zustimmungsverfügung oder den bewilligten Plänen entnehmen lasse. Daher greife die Vermutung, dass die Ausführung mit Pflastersteinen und einer Umfassungsmauer nicht bewilligt sei. Da die beweispflichtige Bauherrschaft diese Vermutung nicht zerstören könne, handle es sich beim Gartensitzplatz um eine nicht bewilligte und damit unrechtmässig erstellte Baute.

Aus dem Verfahrensgrundsatz, dass im öffentlichen Recht der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären ist, kann also nicht abgeleitet werden, dass im Fall der Beweislosigkeit von einer bewilligten Baute auszugehen ist oder dass die Gemeinde nachweisen muss, dass eine Baute oder Anlage bewilligt ist. Im Gegenteil ist es die Bauherrschaft, welche die Beweislast der Baubewilligung und die Folgen der Beweislosigkeit trägt.

Zudem hat der Regierungsrat im erwähnten Entscheid auch daran erinnert, dass das Recht der Behörden, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verlangen, nicht verwirkt ist, obwohl der 1979 vorgenommene Umbau des Holzschopfs vor über 40 Jahren erfolgt ist.

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In der Regel müssen Nachweise zum Objekt, welches angeschafft werden soll, mit dem Angebot eingereicht werden. In Spezialfällen kann es sachlich richtig und daher zulässig sein, dass die Nachweise erst später eingereicht werden. Die Ausschreibungsunterlagen müssen dies jedoch entsprechend regeln. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hatte dies in einem aktuellen Urteil vom 10. August 2023 (WBE.2023.66) festgehalten.

Gegenstand der Submission war die Lieferung und Montage einer Notstrom-Dieselanlage, die erdbebensicher sein musste. Umstritten war unter anderem die Gültigkeit des Angebotes der A. GmbH, welche den Zuschlag erhalten hatte. Die unterlegene Anbieterin F. AG machte geltend, das Angebot der A. GmbH sei unvollständig gewesen, da es ohne Zertifikat für die Erdbebensicherheit und auch ohne rechnerischen Nachweis der Erdbebensicherheit eingereicht worden sei. Die A. GmbH bestritt dies und verwies auf die Ausschreibungsunterlagen. Danach sei es zulässig gewesen, entweder ein Zertifikat oder die erforderlichen Berechnungen zu liefern, und dies auch erst im Auftragsfall. Die Berechnungen der Notstromanlage könnten ohnehin erst seriös vorgenommen werden, wenn die Gebäudeverhältnisse um die Anlage bekannt seien. Diese Berechnungen würde sie im Auftragsfall vorlegen. Die Vergabestelle bestätigte vor Verwaltungsgericht, der rechnerische Erdbebennachweis erst im Auftragsfall sei genügend gewesen. Dies stelle eine gängige Herangehensweise dar.

Das Verwaltungsgericht schützte die Vergabe an die A. GmbH. Es betonte, in der Ausschreibung verlangte Nachweise seien in der Regel mit dem Angebot einzureichen. Die Vergabestelle könne es jedoch auch gestatten, den Nachweis später zu erbringen. Ihr stehe in Bezug auf die zu erbringenden Nachweise und den Zeitpunkt, bis zu dem diese vorliegen müssen, in der Regel ein grosser Ermessensspielraum zu. Das Verwaltungsgericht respektiere diesen Spielraum. Es sei daher nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle die Berechnung der Erdbebensicherheit bzw. das Erbringen des entsprechenden Nachweises erst im Auftragsfall genügen liesse. Eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens sei darin nicht zu erkennen. Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde letztlich, auch nach der Prüfung von weiteren Rügen, abgewiesen.

Das Urteil ist nachvollziehbar. Denn in diesem Fall wäre offenbar ein rechnerischer Nachweis der Erdbebensicherheit ohne konkrete Angaben der Örtlichkeiten nicht sinnvoll gewesen. Zudem hatten die Ausschreibungsunterlagen die Nachreichung zugelassen. Dies zuzulassen empfiehlt sich jedoch in der Regel nicht. Denn sind Nachweise erst nach dem Zuschlag vorzulegen und werden sie nicht eingereicht oder erweisen sie sich als ungenügend, muss das Verfahren möglicherweise wiederholt oder muss zumindest der Zuschlag widerrufen werden und muss die Vergabe neu erfolgen. Das kann vermieden werden, indem die Nachweise mit der Angebotseingabe vorgelegt werden müssen. Jedenfalls sollten die Ausschreibungsunterlagen die Abfolge von Zuschlag und Nachweiserbringung ausdrücklich und sachlich nachvollziehbar regeln. Ansonsten können Diskussionen oder Beschwerdeverfahren die Folge sein.

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