Newsletter März 2018

Neu tragen unsere Rechtsanwälte Dr. Lukas Pfisterer und Michael Fretz den Titel "Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht". Der Titel wurde ihnen im März 2018 vom Schweizerischen Anwaltsverband verliehen und garantiert überdurchschnittliche Kompetenz und Erfahrung im Fachgebiet.

Das Recht wird zunehmend komplexer. Auch Anwälte sind heute nicht mehr in zahllosen Rechtsgebieten tätig, sondern konzentrieren sich früher oder später auf einige wenige Spezialgebiete. Der Schweizerische Anwaltsverband (SAV) hat im Zuge dieser Entwicklung im Jahr 2006 das Berufsbild "Fachanwalt SAV/Fachanwältin SAV" eingeführt, um das zunehmende Bedürfnis der Rechtssuchenden nach Spezialisten zu erfüllen. Der SAV garantiert mit dem Titel "Fachanwalt SAV/Fachanwältin SAV" auch eine fundierte und spezialisierte Weiterbildung. Denn nach Erhalt des Titels besteht für Fachanwälte eine Weiterbildungspflicht, die regelmässig überprüft wird.

Der SAV führt den Spezialisierungskurs im Bau- und Immobilienrecht in Zusammenarbeit mit dem Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht der Universität Freiburg durch. Dieser einjährige Kurs verlangt eine intensive Auseinandersetzung mit Fragen aus dem gesamten (privaten und öffentlichen) Bau- und Immobilienrecht (Raumplanung, Baubewilligungen, Umweltschutzrecht, Verträgen mit Architekten und Bauunternehmungen wie Auftrag und Werkvertrag, Stockwerkeigentum, Mietrecht, Vergaberecht, Versicherungen beim Bauen, usw.). Das erfolgreiche Bestehen der schriftlichen Prüfungen führt zum Erwerb des "Certificate of Advanced Studies Bau- und Immobilienrecht" (CAS Construction and Real Estate Law), das vom Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht der Universität Freiburg verliehen wird. Der Erwerb des CAS stellt eine der Voraussetzungen dar, um den Titel "Fachanwalt SAV/Fachanwältin SAV Bau-und Immobilienrecht" zu erlangen. Nachdem Dr. Lukas Pfisterer und Michael Fretz im Herbst 2017 das CAS Bau- und Immobilienrecht erfolgreich absolvierten, stellten sie sich im Januar einem Fachgespräch mit dem Anwaltsverband. Nach bestandenem Fachgespräch verlieh ihnen der SAV anfangs März 2018 den Titel "Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht".

Im Anwaltsregister des Kantons Aargau sind aktuell 20 Fachanwälte oder Fachanwältinnen SAV Bau- und Immobilienrecht eingetragen. Sechs davon sind in Aarau tätig. Es freut uns ausserordentlich, dass unsere Kanzlei gleich über zwei Rechtsanwälte mit dem Titel Fachanwalt SAV Bau- und Immobilienrecht verfügt und so den Rechtssuchenden umfassende und fundierte Beratung im Fachgebiet gewährleisten kann.

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Gemäss dem kantonalen Baugesetz (BauG) können die Gemeinden von den Grundeigentümern Beiträge an die Kosten der Erstellung, Änderung und Er­neuerung von Erschliessungsanlagen erheben. Die Beiträge richten sich nach dem Wertzuwachs, welchen die Grundstücke erfahren. Auch aus einer Entlastung von Durchgangsverkehr kann ein Wertzuwachs entstehen. Das hielt das Bundesgericht kürzlich fest (Urteil 2C_798/2017 vom 16. Februar 2018).

Bauzonen müssen mit Strassen, Leitungen für Wasser und Abwasser usw. erschlossen werden. Erst dann sind sie baureif. Das Raumplanungsgesetz des Bundes (RPG) verpflichtet die Kantone, Regeln über Beiträge der Grundeigentümer an die Kosten der Erschliessungsanlagen zu schaffen (Art. 19 Abs. 2 RPG). Das Baugesetz des Kantons Aargau (Gesetz über Raumentwicklung und Bauwesen, BauG) hält fest, dass die Gemeinden von den Grundeigentümern Beiträge an die Kosten von Erschliessungsanlagen erheben können. Die Höhe der Beiträge richtet sich nach dem wirtschaftlichen Sondervorteil, das heisst vereinfacht gesagt nach dem Wertzuwachs, den ein Grundstück aufgrund der Massnahmen der Öffentlichkeit erfährt (§ 34 Abs. 2^bis BauG).

Ein wirtschaftlicher Sondervorteil kann vorliegen, wenn das Grundstück überhaupt erst erschlossen und damit baureif wird. Auch bei einer Verbreiterung einer bestehenden Strasse kann ein Wertzuwachs entstehen, weil nun beispielsweise Um- und Neubauten möglich werden, welche zuvor nicht zulässig waren. Entscheidend ist letztlich, dass der Vorteil in Geld umsetzbar ist und in einer objektiv messbaren Werterhöhung liegt (AGVE 2002, S. 493, 496 ff.). Es genügt die blosse (objektive) Möglichkeit, den betreffenden Vorteil (die Strasse, die Versorgungs- und/oder Entsorgungsanlage usw.) zu nutzen. Ob es tatsächlich zur Nutzung kommt, ist nicht entscheidend. Das heisst, die (subjektiven) Absichten des Grundeigentümers zählen nicht.

Im aktuellen Entscheid aus dem Kanton Wallis führte das Bundesgericht aus, der besondere Vorteil sei oft ohne weiteres erkennbar, wenn ein Grundstück neu erschlossen werde. Er sei jedoch weniger offenkundig, wenn er nicht in einem positiven Zutun liege, sondern - negativ - in verminderten Immissionen des Individualverkehrs. Auch dann könne ein beitragspflichtiger Sondervorteil entstehen. Zu denken sei etwa an Lärmschutzwände, mit welchen die planerischen, lärmrechtlichen Voraussetzungen geschaffen würden, um die betroffenen Grund­stücke baureif zu machen (vgl. dazu BGE 132 II 371 E. 2.4, S. 376). Daraus leitete das Bundesgericht ab, wenn eine Gemeinde eine neue Erschliessungsstrasse erstelle und ein Grundstück infolge der neuen Erschliessungsstrasse insgesamt eine Verkehrsberuhigung erfahre, führe dies zu einem Wertzuwachs. Der Sondervorteil sei nicht bloss theoretisch/abstrakter Natur, sondern real und praktisch. So, wie es bei Errichtung oder Ausbau eines Verkehrswegs nicht entscheidend sei, ob der Grundeigentümer vom neuen Werk Gebrauch mache, sei es nicht notwendig, dass die Verkehrsberuhigung unmittelbar eintrete (E. 3.3.6).

Dieser Entscheid dürfte auch für den Kanton Aargau relevant sein. Entscheidend ist, ob aufgrund der Massnahme der Öffentlichkeit ein Wertzuwachs entsteht. Dieser kann auch durch eine Verkehrsentlastung der eigenen Wohnstrasse auftreten. Das ist nachvollziehbar. Der Wertzuwachs ist letztlich für die (örtliche) Abgrenzung entscheidend, ob ein Grundstück überhaupt beitragspflichtig wird oder nicht (Beitragsperimeter). Wie so oft ist also auch hier eine einzelfallweise Beurteilung gefragt.

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Baubewilligungen gelten im Aargau für zwei Jahre. Innert dieser Frist muss mit den Bauarbeiten begonnen werden. Aber auch wer fristgerecht mit dem Bau beginnt, darf die Bauausführung nicht endlos in die Länge ziehen. Werden die Bauarbeiten während mehr als zwei Jahren ununterbrochen eingestellt oder nicht mehr ernsthaft fortgesetzt, so setzt der Gemeinderat die Baubewilligung ganz oder teilweise ausser Kraft.

Die Baubewilligung dient als Feststellung, dass das zu beurteilende Bauprojekt die massgeblichen Bauvorschriften einhält. Sie verleiht damit dem Bauherrn die Gewissheit, dass er das Bauvorhaben so realisieren darf. Das kantonale Recht beschränkt allerdings die Geltungsdauer von Baubewilligungen im Kanton Aargau auf zwei Jahre, gerechnet ab Rechtskraft des Entscheids (§ 65 Abs. 1 des Gesetzes über Raumentwicklung und Bauwesen [Baugesetz, BauG]). Der Hintergrund dieser Befristung liegt im Wesentlichen im Interesse der Öffentlichkeit, nach einer bestimmten Zeit Klarheit darüber zu haben, ob das Bauvorhaben verwirklicht wird oder nicht (vgl. AGVE 1984, S. 308 f., 1989, S. 246 f.). Denn rechtlich gesehen stellt die Baubewilligung fest, dass das Bauprojekt den zum Zeitpunkt des Entscheids anwendbaren Vorschriften entspricht. Bauvorschriften können sich jedoch ändern. Würden Baubewilligungen unbefristet gelten, so bestünde die Gefahr, dass das Bauvorhaben irgendwann dem neuen Recht widerspricht, noch bevor es überhaupt realisiert worden ist.

Der rechtzeitige Baubeginn stoppt den Fristenlauf der zwei Jahre. Anschliessend gilt die Baubewilligung grundsätzlich weiter bis zur Bauvollendung (vgl. AGVE 1997, S. 147 f. mit Hinweisen). Es kommt allerdings immer wieder vor, dass sich die Bauarbeiten - bspw. aus finanziellen Gründen - in die Länge ziehen. Insbesondere die direkten Nachbarn sind davon jeweils stark betroffen. Sie haben die mit dem Bau verbundenen Immissionen über längere und nicht absehbare Zeit zu erdulden oder haben eine unschöne Baugrube vor dem Haus. Eine unbefristete Geltung der Baubewilligung könnte für "ewige Baustellen" daher zu unerwünschten Auswirkungen führen.

Seit der Teilrevision des BauG, die am 1. Januar 2010 in Kraft trat, kennt das aargauische Recht eine ausdrückliche Regelung zur Verhinderung solcher ewiger Baustellen. Gemäss § 65 Abs. 1^bis BauG setzt der Gemeinderat eine Baubewilligung ganz oder teilweise ausser Kraft, wenn die Bauarbeiten während mehr als zwei Jahren ununterbrochen eingestellt sind oder nicht ernsthaft fortgesetzt werden. Der Gemeinderat verfügt also in jenen Fällen, dass die Baubewilligung ihre Gültigkeit verloren hat. Es handelt sich um eine Feststellungsverfügung, das heisst, der Gemeinderat stellt nur noch fest, was vom Gesetz her bereits gilt. Der Gemeinderat muss für diesen Entscheid prüfen, ob in den zwei Jahren tatsächlich überhaupt keine Arbeiten mehr getätigt wurden, oder ob die Bautätigkeit ernsthaft verfolgt wurde. Bei dieser Beurteilung verfügt er über ein gewisses Ermessen. Liegt ein Fall von § 65 Abs. 1^bis BauG vor, so ist der Gemeinderat verpflichtet, die Baubewilligung ausser Kraft zu setzen.

Die Folgen einer Ausserkraftsetzung der Baubewilligung sind nicht zu unter­schätzen. Denn es besteht ein begonnener Bau, für welchen keine Baubewilligung mehr vorliegt. Es darf somit nicht weitergebaut werden. Falls seit der Erteilung der Baubewilligung das Recht geändert hat, entspricht der Bau unter Umständen nicht mehr dem geltenden Recht. Für die bereits ausgeführten (sowie für die weiteren) Bauarbeiten muss ein neues Baugesuch eingereicht werden. Der Gemeinderat hat dabei zu prüfen, ob die bereits ausgeführten Arbeiten auch unter neuem Recht noch bewilligungsfähig sind. Reicht die Bauherrschaft für die bereits ausgeführten Bauten kein Baugesuch ein oder kann dieses nicht bewilligt werden, so muss der Gemeinderat prüfen, ob die bereits erstellten Bauten wieder abgerissen (rückgebaut) werden müssen. Er muss dabei die am Bau bzw. am Rückbau bestehenden Interessen ermitteln und diese gegeneinander abwägen. Die mit dem Rückbau verbundenen Kosten wie auch die nutzlos gewordenen Investitionen (Bau­kosten einschliesslich Projektierung) sind einzubeziehen, ebenso u.a. das Mass der Abweichung vom neu geltenden Recht, der Schutz der Rechtsgleichheit, Gesundheitspolizeiinteressen wie neue Vorschriften über Fenstergrössen, Wärmedämmung oder Schallschutz (vgl. § 52 Abs. 2 BauG), siedlungsgestalterische Gesichtspunkte wie veränderte Grenzabstände, Ausnützungsziffer, Gebäudelänge, oder die Interessen der Nachbarn. Das Ergebnis dieser Verhältnismässig­keitsprüfung beantwortet die Frage, ob der Gemeinderat den Rückbau oder die Tolerierung der bereits erstellten Bauten verfügen muss.

Wer gestützt auf eine Baubewilligung mit den Arbeiten beginnt, diese dann während über zwei Jahren ruhen lässt, riskiert damit nicht nur die Ausserkraft­setzung der Bewilligung, sondern unter Umständen auch hohe Rückbaukosten. In jedem Fall ist es empfehlenswert, den zeitlichen Ablauf der Bauarbeiten stets unter Kontrolle zu halten und diese zügig voranzutreiben.

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Nach einem Vergabeentscheid ist es unzulässig, den Vertrag mit dem siegreichen Anbieter abzuschliessen, solange nicht feststeht, ob gegen den Entscheid eine Beschwerde erhoben und falls ja, ob der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wurde. Bevor Klarheit herrscht, gilt der Vertrag als verfrüht abgeschlossen. Ein solcher Vertrag hat keine Rechtswirkungen. Das Gericht kann im Beschwerdeverfahren daher trotz Vertragsabschluss den Vergabeentscheid aufheben. Damit der Vertrag während des Beschwerdeverfahrens nicht trotzdem umgesetzt wird, kann das Gericht die Umsetzung ausdrücklich verbieten und für den Fall der Verbotsmissachtung eine strafrechtliche Sanktion androhen.

Die öffentliche Hand (vorab Bund, Kantone und Gemeinden, aber auch öffentliche Spitäler, Gemeindewerke, usw.) sind an das Submissionsrecht gebunden. Das bedeutet, dass sie nicht frei entscheiden dürfen, wem sie ihre Aufträge erteilen. Sie müssen ein bestimmtes Verfahren - das Vergabeverfahren, Submissionsverfahren - einhalten. Es ist ein Wettbewerb der Unternehmungen um das wirtschaftlich günstigste Angebot. Am Ende dieses Verfahrens steht die siegreiche Unternehmung fest. Sie erhält den so genannten Zuschlag. Dieser stellt die Erlaubnis für die Vergabestelle dar, mit dieser Unternehmung den Vertrag abzuschliessen, z.B. über eine Architekturleistung, die Beschaffung von Computern, eines Feuerwehrfahrzeuges, usw. Der Zuschlag ist ein formeller Entscheid (Verfügung; § 24 Abs. 2 des kantonalen Submissionsdekrets, SubmD). Unterliegende Unternehmungen können den Zuschlag innert 10 Tagen nach Erhalt mit Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht anfechten (§ 25 Abs. 1 SubmD). Eine solche Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (§ 26 Abs. 1 SubmD). Dies bedeutet, dass die Verfügung trotz Beschwerde gilt und durchsetzbar ist. Hätte die Beschwerde aufschiebende Wirkung, wäre die Wirkung der Verfügung vorerst aufgeschoben (vgl. Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] AGVE 2016, S. 194 E. 1.2). Da die Beschwerde gegen den Zuschlag gemäss SubmD also keine aufschiebende Wirkung hat, gilt der Zuschlag als erteilt und der Vertrag dürfte abgeschlossen werden. Damit das nicht geschieht, stellt § 21 SubmD ein Abschlussverbot auf und hält fest: Der Vertrag mit den Anbietenden darf erst abgeschlossen werden, wenn entweder die 10-tägige Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist. Oder, falls eine Beschwerde eingereicht wurde, muss feststehen, dass das Gericht der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt hat. Das SubmD regelt jedoch nicht den Fall, in welchem eine Vergabestelle den Vertrag trotz Abschlussverbot eingeht. Ist der verfrüht abgeschlossene Vertrag gültig oder nicht? Das Verwaltungsgericht konnte dies in einem kürzlich publizierten Entscheid klarstellen (AGVE 2016, S. 194).

Vor Verwaltungsgericht lag ein Zuschlag vom 23. November 2016 im Streit, welcher einer unterliegenden Unternehmung am 5. Dezember 2016 eröffnet worden war. Die 10-Tagesfrist für die Beschwerde lief somit am 15. Dezember 2016 ab. Die Beschwerde wurde an diesem Tag eingereicht, also fristgerecht. Das Gericht forderte die Vergabestelle zu einer Stellungnahme zur Beschwerde auf. Diese erklärte in ihrer Eingabe vom 22. Dezember 2016, sie habe den Vertrag mit der Anbieterin bereits abgeschlossen. Es sei stets ihre Absicht gewesen, den Vertrag noch im Jahr 2016 abzuschliessen, denn die ersten Lieferungen sollten bereits per 31. Dezember 2016 erfolgen. Sie habe keine Hinweise gehabt, dass ein unterliegender Anbieter Beschwerde erheben werde. Dazu reichte sie eine Bestellung vom 14. Dezember 2016 ein und führte aus, sie habe mit dem Versand der Bestellung bis am 16. Dezember 2016 zugewartet, das heisst bis zum Ablauf der Beschwerdefrist am 15. Dezember 2016.

Das Verwaltungsgericht rügte die Vergabestelle deutlich. Es hielt fest, ihre Ausführungen widersprächen bereits auf den ersten Blick § 21 SubmD. Ein Vertrag dürfe erst nach unbenutzten Ablauf der Beschwerdefrist abgeschlossen werden oder wenn feststehe, dass eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung habe. Hier sei fristgerecht eine Beschwerde eingereicht worden und das Gericht habe dieser umgehend die aufschiebende Wirkung erteilt. Der Vertrag sein damit klar zu früh abgeschlossen worden. Es sei völlig irrelevant, dass es keine Hinweise auf eine Beschwerdeerhebung gegeben habe. Aufgrund des Abschlussverbotes von § 21 SubmD habe der Vertragsabschluss daher keine Wirkungen. Das habe die Vergabestelle offensichtlich verkannt. Um zu verhindern, dass die Vergabestelle und die siegreiche Unternehmung den Vertrag umsetzten, verbot das Verwaltungsgericht dies ausdrücklich. Damit diese Anordnung eingehalten wurde, verband das Gericht sie mit der Androhung der Bestrafung für Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 Strafgesetzbuch, StGB).

Mit diesem Entscheid knüpfte das Verwaltungsgericht an einen Entscheid aus dem Jahre 2001 an (AGVE 2001, S. 311). Das Verwaltungsgericht hielt damals fest, der verfrüht abgeschlossene Vertrag sei in einem Schwebezustand und entfalte keine Rechtswirkungen. Daher müsse das Gericht diesen in einem Beschwerdeverfahren nicht beachten. Es könne daher einen widerrechtlich erteilten Zuschlag aufheben, auch wenn gestützt auf diesen Zuschlag bereits der Vertrag abgeschlossen worden sei (AGVE 2001, S. 311, 330). Diese Rechtsprechung liegt auf der Linie anderer Gerichte, beispielsweise des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich (Entscheid VB2015.00238 vom 3. Dezember 2015 E. 6.5.2): Das Gericht kann zwar nicht in den privatrechtlich abgeschlossenen Vertrag eingreifen. Hingegen kann es dem öffentlichen Auftraggeber Vorschriften über sein vertragliches Verhalten machen.

Es nützt einer Vergabestelle also nichts, wenn sie nach dem Zuschlag sofort den Vertrag mit dem siegreichen Anbieter abschliesst, ohne den Ablauf der Rechts­mittelfrist abzuwarten oder abzuwarten, ob eine erhobene Beschwerde auf­schiebende Wirkung hat oder nicht. Der verfrüht abgeschlossene Vertrag hat keine Rechtswirkungen. Er schützt nicht davor, dass ein allenfalls widerrechtlicher Zuschlag aufgehoben wird. Es drohen sogar Strafsanktionen. Andernfalls wäre dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet, indem mit dem Zuschlag auch gleich der Vertrag abgeschlossen wird und unterliegende Anbieter so um die Beschwerdemöglichkeit gebracht werden. Der Rechtsschutz wäre ausgehöhlt.

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