Newsletter November 2015

Die aktuelle Flüchtlingswelle stellt die öffentliche Hand vor grosse Herausforderungen. Die vielen Flüchtlinge müssen ein Dach über dem Kopf haben. Gemäss aktuellen Medienberichten will der Kanton Aargau einen Teil der Flüchtlinge in Selbstbau-Hütten der IKEA-Stiftung unterbringen (Bild: Quelle Kanton Aargau). Er hat kürzlich offenbar 100 Stück zu je 1'200 Franken beschafft. Später sollen insgesamt 200 Stück für die Flüchtlinge bereitstehen. Der Kanton hat die «Shelters» direkt bei der Stiftung bestellt, ohne öffentliche Ausschreibung. Das verletzte die Vorschriften über öffentliche Beschaffungen.

Die Flüchtlingswelle trifft auch den Aargau. Bisher wurden die Flüchtlinge teilweise in Zelten untergebracht. Der bevorstehende Winter setzt einer solchen Unterbring Grenzen. Im Aargau sollen die Zelte daher abgelöst werden durch die so genannten Flüchtlingshäuser der Ikea-Stiftung. Die gemeinnützige Stiftung des schwedischen Möbelhauses hat das Fertighaus mit dem Flüchtlingshilfswerk der Vereinten Nationen (UNHCR) im Irak und in Äthiopien getestet. Der Kanton hat bei der Stiftung bisher 100 dieser Häuser bestellt. Die Frage, ob diese Häuser beschafft werden sollen, ist eine politische Frage. Eine rechtliche Frage ist hingegen, wie diese Häuser beschafft werden sollen, konkret, ob der Kanton die Häuser direkt bei der Stiftung bestellen durfte, ohne andere Anbieter anzufragen. Das ist eine Frage des öffentlichen Beschaffungswesens. Darum geht es hier.

In einem Medienbericht argumentierte der Kanton mit zwei Begründungen für die Direktbeschaffung. Erstens habe er die Bestellung nicht öffentlich ausschreiben müssen, weil es sich bei der IKEA-Stiftung um eine gemeinnützige Organisation handle, die nicht gewinnorientiert tätig sei. Das überzeugt nicht: Im Submissionsrecht kommt es nicht auf die Gewinnorientierung an. Es ist einem Anbieter grundsätzlich sogar erlaubt, seine Leistung zu einem Preis anzubieten, der unter den Gestehungskosten liegt (so genannter Verlustpreis). Es ist grundsätzlich Sache der Unternehmer, wie und mit welchem Risiko sie ihre Preise kalkulieren. Massgebend ist einzig, dass die Teilnahme- und Auftragsbedingungen des entsprechenden Vergabeverfahrens eingehalten werden. Beispielsweise ist es denkbar, dass ein Anbieter mit Hilfe eines sehr günstigen, die Selbstkosten nicht deckenden Angebots versucht, in einem neuen Geschäftsbereich Fuss zu fassen. Das Argument des Kantons der nicht gewinnorientierten gemeinnützige Organisation ist also eine falsche Begründung.

Ein zweites Argument des Kantons war, die Höhe der Beschaffungskosten lägen nicht im Bereich eines Verfahrens, das ausgeschrieben werden müsste. Das ist ebenso falsch: Der Kanton hat 100 fertige Ikea-Shelter-Einheiten zum Preis von rund 1'200 Franken pro Stück gekauft. Das ergibt einen Kaufpreis von 120'000 Franken. Ab einem Warenwert von 100'000 Franken (ohne MWSt.) bei Lieferungen muss das so genannte Einladungsverfahren durchgeführt werden (§ 8 Abs. 2 Submissionsdekret; SubmD). Das heisst der Kanton hätte mindestens drei Anbieter um eine Offerte anfragen müssen (§ 7 Abs. 3 SubmD). Jener Anbieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot hätte den Zuschlag erhalten.

Bei einer grundsätzlich bestehenden Pflicht zur Ausschreibung darf ein Auftrag nur ausnahmsweise freihändig vergeben werden. Sie sind im Submissionsdekret erwähnt (vgl. § 8 Abs. 3 SubmD). Hier liegen keine Ausnahmegründe vor. So besteht namentlich keine zeitliche Dringlichkeit, die nicht durch rechtzeitiges Handeln hätte vermieden werden können. Dies auch angesichts der Tatsache, dass die Unterkünfte erst im Frühjahr 2016 zum Einsatz kommen sollen. Weiter sind die Häuschen kein Prototyp, welchen der Kanton zu entwickeln beauftragt hatte. Schliesslich darf auch nicht argumentiert werden, es gäbe mit Sicherheit keine anderen Anbieter auf dem Markt. Solche gibt es. Dass diese möglicherweise höhere Preise verlangen dispensiert nicht von einer Offertanfrage. Allenfalls hätte ein Anbieter sogar einen Verlustpreis angeboten, um mit seinem Produkt in diesem Markt Fuss fassen zu können. Das hätte jedoch eine Offertrunde vorausgesetzt - den Preis kennt man erst nach dem Eingang der Offerte. Zudem muss nicht nur der Preis entscheidend sein. Es dürfen auch andere Kriterien angewendet werden, wie Qualität, Langlebigkeit, Isolation der Häuschen, Verarbeitung, Einfachheit der Handhabung, usw.

Die Lieferung der 100 Hütten an den Kanton ist also nicht gemäss den kantonalen Vorschriften über das Beschaffungswesen erfolgt. Der Kanton hätte zumindest ein Einladungsverfahren durchführen müssen. Es wird spannend werden, ob der Kanton weitere Hütten anschafft und in welchem Verfahren. Möglicherweise wird der Kanton argumentieren, er habe bereits eine erste Tranche beschafft, nun gehe es um eine zweite Tranche; es mache Sinn, die gleichen Shelters zu beschaffen. Das ist jedoch nicht ohne weiteres zulässig. Eine Bestellung von weiteren 100 Stück bei der Ikea-Stiftung könnte als weiterer Lieferauftrag verstanden werden. Dann würde sich der Auftragswert aufgrund des gesamten Warenwertes der vergangenen 12 Monate berechnen (§ 8a SubmD). Wir werden sehen; Fortsetzung folgt (möglicherweise). 

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Frage: „Mein Nachbar stellt in der Weihnachtszeit eine riesige Weihnachtsbeleuchtung mit Girlanden, Himmelskörpern, Rentieren, und anderem im Garten und auf dem Dach auf. Die Beleuchtung hat mich letztes Jahr enorm gestört. Ich will das dieses Jahr nicht wieder erleben. Wie kann ich der Beleuchtung den Stecker ziehen?“

Antwort: Im Einzelfall ist zu prüfen, ob die Beleuchtung zu hell ist. In den Weihnachtstagen darf eine Beleuchtung etwas üppiger sein und etwas länger leuchten als in der restlichen Jahreszeit. Die üppige Beleuchtung muss in der Nacht abgeschaltet werden, um die Nachbarn nicht übermässig zu „beleuchten". 

Weihnachtsbeleuchtungen in Gärten und an Häusern gehören heute in der Advents- und Weihnachtszeit zum üblichen Bild. Sie sind verbreitet und allgemein akzeptiert. Es ist aber nicht alles erlaubt was gefällt. Es ist eine Frage des Masses.

Die Weihnachtsbeleuchtung ist eine Aussenbeleuchtung, die an sich nicht notwendig ist, sondern der Dekoration von Haus und Garten dient. Das Interesse der beleuchtenden Hauseigentümer steht dem Interesse der Nachbarn gegenüber, nicht übermässig „erleuchtet" zu werden. Nach der Gerichtspraxis ist der Bedürfnis der Bevölkerung bzw. der Nachbarschaft an einer ungestörten Nachtruhe hoch zu werten. Das ist eine Folge der Vorgabe aus dem Umweltrecht, dass Menschen gegen schädliche oder lästige Einwirkungen geschützt werden sollen. Dieser Schutz beinhaltet auch, dass unnötige Beeinträchtigungen, die schädlich oder lästig werden können, frühzeitig zu begrenzen sind. Das ist der Inhalt des so genannten Vorsorgeprinzips. Der Schutz geht aber nicht so weit, dass sämtliche unnötigen Beeinträchtigungen untersagt sind. In Bezug auf die Lichtstörungen besteht deshalb kein Anspruch der Nachbarn auf absolute Dunkelheit. In einer Wohnzone muss ohnehin ein gewisses Mass an Belichtung geduldet werden. Ob eine Beleuchtung zu hell bzw. aufdringlich ist, entscheidet sich daher im Einzelfall.

In einem konkreten Fall musste das aargauische Verwaltungsgericht entscheiden, ob eine Weihnachtsbeleuchtung mit Sternen, Weihnachtsmännern, Lichtergirlanden und sonstigen Zierbeleuchtungen in Haus und Garten und mit Beleuchtung der Fenster von innen her zu stark stört. Es entschied, dass die Weihnachtsbeleuchtung an sich zulässig ist. In der Zeit zwischen dem ersten Advent und dem 6. Januar darf auch ein etwas grosszügigeres Regime gelten als während des Jahres. Dennoch darf eine üppige Beleuchtung nicht die ganze Nacht hindurch eingeschaltet bleiben. Das Gericht zog die Parallele zum Lärmschutz, bei welchem eine Nachtruhe zwischen 22.00 Uhr und 06.00 Uhr gilt. Bei der Beleuchtung darf über die Festtage ein etwas grosszügigeres Regime gelten. Das Gericht meinte, dass eine Weihnachtsbeleuchtung bis um 01.00 Uhr in der Nacht toleriert werden muss. Ausserhalb der Festtage, also vor dem ersten Advent und nach dem 6. Januar, darf eine allfällige Ganzjahresbeleuchtung jedoch nur bis 22.00 Uhr leuchten.

Hat man den Eindruck, die Beleuchtung des Nachbarn sei zu hell, so sollte zuerst das Gespräch mit dem Nachbarn gesucht werden. Sofern das nichts nützt, kann beim Gemeinderat eine so genannte Immissionsklage eingereicht werden. Der Gemeinderat muss dann dazu Stellung nehmen und die Klage mit einem Antrag an die kantonale Fachstelle weiterleiten. Diese entscheidet über die Angelegenheit. Gegen den Entscheid kann Beschwerde geführt werden. Das Verfahren wird einige Zeit dauern. Damit die Intervention überhaupt noch nützlich ist und die Weihnachtstage nicht bereits vorüber sind bis zum Entscheid, sollte ein Antrag gestellt werden, dass der Nachbar umgehend verpflichtet werde, die Beleuchtung in der Nacht (bzw. ab 01.00 Uhr) auszuschalten. Nur so kann erreicht werden, dass der Stecker gezogen oder die Zeitschaltuhr eingerichtet wird, bevor die Weihnachtstage vorüber sind.

Zu dieser kantonalen Entscheid-Zuständigkeit zeichnet sich übrigens eine Änderung ab: Diesen Sommer führte der Kanton eine Anhörung zu einer Änderung des Einführungsgesetzes zum Umweltrecht (EG UWR) durch, welches die Grundlage für die kantonale Zuständigkeit bildet. Unter anderem ging es um die Frage, ob weiterhin der Kanton für die Klagen wegen (oder besser: gegen) Weihnachtsbeleuchtungen zuständig sein soll oder neu die Gemeinden. Am 24. August 2015 ist die Anhörungsfrist abgelaufen. Zurzeit wird die Anhörung ausgewertet. Es ist also denkbar, dass künftig der Gemeinderat für diese Klagen zuständig wird. Das Gesetzgebungsverfahren läuft noch. Bis auf weiteres gilt daher: Klageeinreichung beim Gemeinderat, Entscheid durch den Kanton. 

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Noch wenige Tage läuft eine Anhörung zur Revision des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG). Im Rahmen der Einführung des Elektronischen Baubewilligungsprozesses (EBP) sollen für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren die Formvorschriften für den elektronischen Verkehr mit den Behörden teilweise gelockert werden. Die Anhörungsfrist läuft bis 21. November 2015. Da dies ein Samstag ist, läuft die Frist bis kommenden Montag als ersten Werktag nach dem Fristablauf.

Gemäss der Anhörungsvorlage ist der Kanton daran, eine elektronische Plattform zu entwickeln, die erlaubt, das Baugesuchsverfahren elektronisch abzuwickeln (sog. Elektronischer Baubewilligungsprozess, EBP). Die Plattform wird voraussichtlich anfangs 2017 in drei Pilotgemeinden getestet und anschliessend flächendeckend eingeführt. Die neue Plattform soll das Baubewilligungsverfahren transparenter machen und dank der elektronischen Abwicklung zu einer Zeitersparnis führen. Gleichzeitig wird der Zugang der Privaten zur Behörde erleichtert.

Der Kanton beabsichtigt, bei der Einreichung eines Baugesuchs sowie bezüglich weiterer Eingaben vor erster Verwaltungsinstanz das Schriftformerfordernis (eigenhändige Unterschrift) zu lockern. Dem Schriftformerfordernis im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren soll genügen, wenn eine mit Originalunterschrift(en) versehene Dokumentenliste eingescannt und elektronisch übermittelt wird. Die eingereichten Unterlagen müssen nicht mehr mit Originalunterschrift der Behörde vorliegen.

Die neue gesetzliche Bestimmung wird gemäss dem Vorschlag des Regierungsrats offen formuliert, so dass die herabgesetzten Anforderungen an die Schriftlichkeit nicht nur für das Baugesuchsverfahren, sondern auch für andere erstinstanzliche Verfahren vor Verwaltungsbehörden für anwendbar erklärt werden können. Um welche Verfahren es dabei im Einzelnen geht, soll der Regierungsrat flexibel auf Verordnungsstufe entscheiden. Wegen der Missbrauchsgefahr sollen für Einwendungen, Einsprachen und Aufsichtsanzeigen keine Erleichterungen an die Schriftlichkeit gelten.

Die Vereinfachung des Kontaktes zwischen Bürger und Behörden ist zu begrüssen. Allerdings stellt sich gerade für Baugesuche die Frage, wie beispielsweise die öffentliche Auflage erfolgen soll. Der Regierungsrat schreibt dazu in der Anhörungsvorlage: „Für das öffentliche Auflageverfahren muss die Gemeinde, die am EBP teilnimmt, sicherstellen, dass Dritte die Baugesuchsunterlagen einsehen ("Auflage-PC") und auf Wunsch einzelne Kopien (allenfalls gegen Bezahlung) erstellen können." Das wird auf Seiten der Gemeinden wohl zu einem Mehraufwand führen. Gerade Pläne von Baugesuchen sind meist grossformatig. Ein Ausdruck ist nicht ohne weiteres möglich. Oder die Pläne werden auf dem vorhandenen Druckergerät ausgedruckt. Das sind dann in der Regel A3-Formate. Dann „leidet" aber die Lesbarkeit der Pläne für die Gemeinden und die interessierten Nachbarn aufgrund des kleinen Formates. Hier ist also noch etwas Denkarbeit erforderlich, um die Aktenauflage praxistauglich zu machen. Zudem: Wenn für die Baugesuchsteller ein einfacherer Datenverkehr mit der Gemeinde gewährt werden soll, dann müssen auch die Nachbarn die Gesuchsakten bei der Gemeinde elektronisch anfordern können. Das ist das Pendant zur elektronischen Einreichung. Schliesslich muss auch daran gedacht werden, dass übergeordnet das Projekt „E-Government Schweiz" läuft, als gemeinsames Programm des Bundes, der Kantone und Gemeinden, um die Verwaltungstätigkeit mit Hilfe der Informations- und Kommunikationstechnik (IKT) so bürgernah und so wirtschaftlich wie möglich zu gestalten. 

Mehr Informationen zur Anhörung finden Sie unter Anhörung

Zu E-Government Schweiz: http://www.egovernment.ch/

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(1.) Motion Dr. Lukas Pfisterer und Thierry Burkart vom 23. Juni 2015 betreffend Stärkung der Demokratie und Vermeidung von verzögerndem Rechtsschutz nach Volks- und Parlamentsentscheiden zu konkret festgelegten Bauprojekten (GR.15.120)

Fälle wie das Fussballstadion Aarau, die Umfahrung Mellingen, die Südwestumfahrung Brugg oder die Ausweitung des Auenschutzparks Aargau bei Rietheim ("Chly Rhy") haben jüngst aufgezeigt, zu welchen Verzögerungen Beschwerdeverfahren nach positiven Parlaments- und Volksentscheiden führen. Jahrelange Gerichtsverfahren können dazu führen, dass sich das Volk bei der Einweihung eines Projektes gar nicht mehr daran erinnert, dass es darüber vor Jahren einmal abgestimmt hat. Das soll nicht länger so sein.

Fälle wie das Fussballstadion Aarau, die Umfahrung Mellingen, die Südwestumfahrung Brugg oder die Ausweitung des Auenschutzparks Aargau bei Rietheim ("Chly Rhy") haben jüngst aufgezeigt, zu welchen Verzögerungen Beschwerdeverfahren nach positiven Parlaments- und Volksentscheiden führen. Jahrelange Gerichtsverfahren können dazu führen, dass sich das Volk bei der Einweihung eines Projektes gar nicht mehr daran erinnert, dass es darüber vor Jahren einmal abgestimmt hat. Das soll nicht länger so sein.

Als Mitglied des Grossen Rates hat Dr. Lukas Pfisterer deshalb mit einem Ratskollegen zusammen am 23. Juni 2015 einen Vorstoss eingereicht. Der Regierungsrat soll eine Auslegeordnung der Möglichkeiten zur Beschleunigung des Rechtsmittelweges nach der Projektgenehmigung erstellen. In Frage kommt eine Verkürzung des Instanzenzuges von heute drei (Gemeinderat, Regierungsrat, bzw. Departement und Verwaltungsgericht) auf zwei Instanzen. Denkbar ist, auf der Nutzungsplanstufe ein neues Instrument eines Projektplans einzuführen, der Vorhaben genug bestimmt festlegt, sodass die Einwendungs- und Beschwerdeberechtigten frühzeitig erkennen können, ob sie davon betroffen sind. Sie müssten dann ihre Opposition bereits im Planverfahren geltend machen. Das würde den Rechtschutzprozess gegen die Projektgenehmigung entlasten und beschleunigen. Denkbar ist auch, Fristen für die Verfahrensabläufe (zum Beispiel keine Fristerstreckungen und keine Gerichtsferien) oder ein Verbot der Prozessfinanzierung durch Dritte einzuführen, und anderes.

Der Grosse Rat hat die Motion am 17. November 2015 dem Regierungsrat überwiesen. Dieser muss nun die verlangte Auslegeordnung erstellen und Vorschläge für eine Gesetzesänderung ausarbeiten. Dies wird voraussichtlich zu einer Revision des Baugesetzes führen. Laufende Projekte werden nicht mehr davon betroffen werden. Aber die nächsten Projekte können davon profitieren. 

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(2.) Motion Dr. Lukas Pfisterer vom 27. Oktober 2015 betreffend Schaffung einer kommunalen Rechtsgrundlage zum Schutz von Pflanzen in Abweichung zum EG ZGB (GR.15.234)

Das Bild vieler Gemeinden im Kanton Aargau ist geprägt durch Pflanzen, Laub- und Nadelgehölze aller Art. Diese Pflanzen haben teilweise markante Höhen und ein stattliches Alter erreicht. Solche Pflanzen, gerade wenn es sich um grössere Bäume handelt, sind teilweise aus Sicht der Gemeinden sehr erwünschte landschafts- und quartierprägende Elemente in den Wohnquartieren (Thema „Gartenstadt"). Oft stehen diese Pflanzen jedoch nahe an den Grundstücksgrenzen.

Das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch und Partnerschaftsgesetz (EG ZGB) schreibt Mindestabstände von Pflanzen gegenüber den Parzellengrenzen vor: Hohe Bäume (so genannte „hochstämmige Bäume" wie Kiefern, Tannen, Zypressen, Birken, u.ä.), sowie Nuss- und Kastanienbäume müssen einen Grenzabstand von mindestens 6 m, andere Obstbäume und Zierbäume bis 6 m Höhe müssen mindestens 3 m, Zwergbäume, Zierbäume und Sträucher bis 3 m Höhe mindestens 1 m und Reben mindestens ½ m einhalten (§ 88 Abs. 2 EG ZGB).

Die Mindest-Abstandsvorschriften gemäss EG ZGB stehen in einem offensichtlichen Konflikt zur Durchgrünung von Quartieren mit markanten Pflanzen. Denn bei Neubauvorhaben müssen neu gesetzte Hochstammbäume den Pflanzabstand von 6 m einhalten, sofern die Nachbarn einem geringeren Abstand nicht ausdrücklich oder stillschweigend zustimmen. Das verunmöglicht oft eine Neupflanzung. Langfristig kann das dazu führen, dass die aus privater und öffentlicher Sicht und gemäss einem planerischen Konzept erwünschte Durchgrünung mit Hochstammbäumen aus den Wohnquartieren verschwindet.

Zahlreiche Gemeinden überarbeiten aktuell ihre Bau- und Nutzungsordnungen. Sie dürfen jedoch die Mindest-Pflanzabstände nicht anders regeln als gemäss EG ZGB vorgeschrieben. Mit einer Motion hat Dr. Lukas Pfisterer deshalb den Regierungsrat eingeladen, dem Grossen Rat die nötigen Gesetzesänderungen vorzulegen, damit die Gemeinden die Kompetenz erhalten, die Vorgaben betreffend Mindest-Pflanzabstände gemäss Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch und Partner­schaftsgesetz (EG ZGB) in ihren Bau- und Nutzungsordnungen unterschreiten zu dürfen.

Das Geschäft liegt beim Regierungsrat zur Stellungnahme. 

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Wer eine Autobahnvignette auf Klarsichtfolie klebt und so am Fahrzeug anbringt, macht sich der Verfälschung amtlicher Wertzeichen schuldig.

Das Bundesgericht bestätigte diesen Juli ein Urteil des Bundesstrafgerichts gegen einen Autolenker. Die Begründung dazu: Eine Autobahnvignette gilt von Gesetzes wegen als entwertet, wenn sie nach dem Entfernen vom Trägerpapier nicht direkt am Fahrzeug angebracht wird. Somit verliert die Vignette ihren Wert, wenn sie auf eine Klarsichtfolie geklebt wird. Mit dem anschliessenden sorgfältigen Abschneiden der Folienränder und dem Anbringen auf der Frontscheibe hat der Verurteilte den falschen Eindruck erweckt, dass es sich um eine gültige Vignette handle. Keine Rolle spielte es, ob der Autolenker nur eine Beschädigung der Windschutzscheibe beim späteren Ablösen der Vignette vermeiden wollte, ob er die Vignette auf einem anderen Fahrzeug verwenden oder ob er sie einem Dritten weiterverkaufen wollte (Urteil des Bundesgerichts 6B_974/2014 vom 3. Juli 2015). 

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